Derivati ​​crittografici nell’UE: una ripartizione

L’uso di derivati ​​crittografici sta diventando sempre più diffuso tra gli investitori e gli appassionati di crittografia. Nel corso degli ultimi anni, un numero significativo di scambi di criptovalute e piattaforme crittografiche, come Bitmex e Binance, ha iniziato a offrire diversi tipi di derivati ​​ai propri clienti senza alcuna restrizione. A parte tutte le implicazioni legali che un derivato potrebbe avere, questi contratti offerti da queste piattaforme sono considerati derivati ​​ai sensi del diritto dell’UE?

Cos’è un derivato?

Derivati sono contratti che derivano il loro valore dalla performance di un’attività sottostante (di seguito denominata “sottostante”), da un evento o da un risultato, da cui il loro nome. Senza un sottostante da cui ricavare il suo valore, derivati di per sé sono privi di valore. 

Dopo lo sviluppo di contratti derivati ​​per contribuire a ridurre il rischio per gli agricoltori, gli usi e i tipi di contratti derivati ​​e le dimensioni del mercato dei derivati ​​sono aumentati in modo significativo. I derivati ​​possono essere utilizzati per gestire i rischi associati al sottostante, ma possono anche comportare una maggiore esposizione al rischio per l’altra parte del contratto. Oggigiorno, i derivati ​​non si limitano più a ridurre il rischio, ma fanno anche parte delle strategie di investimento di molti gestori di fondi.

Secondo MiFID II ed EMIR, ci sono otto tipi di contratti derivati: opzioni, futures, swap, forward, strumenti derivati ​​per il trasferimento del rischio di credito, contratti finanziari per differenza (denominati “CFD”), titoli che danno il diritto di acquistare o vendere valori mobiliari e derivati ​​cartolarizzati regolati in contanti. Lo scopo di questo articolo si concentra sui derivati ​​più utilizzati nel settore degli investimenti e nel settore delle criptovalute, ovvero i contratti future e i contratti di opzione. 

Un future è un contratto standardizzato che obbliga le parti a negoziare un’attività a una data e un prezzo futuri predeterminati e bloccati. Il venditore del contratto deve vendere l’attività sottostante al prezzo stabilito, indipendentemente dal prezzo di mercato a pronti alla data di scadenza. 

Un contratto di opzione offre all’acquirente il diritto, ma non l’obbligo, di acquistare o vendere l’attività sottostante, a seconda del tipo di contratto; un’opzione call conferisce all’acquirente il diritto di acquistare l’attività dal venditore dell’opzione a un prezzo predefinito entro un periodo di tempo specifico e un’opzione put dà all’acquirente il diritto di vendere l’attività al venditore dell’opzione a un prezzo entro un determinato periodo di tempo. L’acquirente paga il premio di un’opzione per i diritti concessi dal contratto. 

Tutti i contratti derivati ​​tipici, in cui sono inclusi futures e opzioni, specificano termini chiave, come sottostante, dimensione e prezzo, data di scadenza e regolamento. Possono essere definiti come segue:

  • Sottostante: I derivati ​​tipici sono costruiti sulla base di un sottostante, che è specificato nel contratto. Alcuni esempi di sottostanti sono titoli, valute, tassi di interesse o rendimenti, quote di emissioni, altri strumenti derivati, misure finanziarie, materie prime, variabili climatiche, attività e così via..
  • Dimensioni e prezzo: Il contratto deve specificare l’importo del sottostante da scambiare e il prezzo al quale verrà acquistato o venduto in futuro.
  • Data di scadenza: I contratti derivati ​​tipici specificano una data in cui scadono i contratti, nota come data di scadenza. Questi derivati ​​non possono essere perpetui o indefiniti.
  • Liquidazione: La Liquidazione può essere soddisfatta mediante consegna fisica del sottostante o tramite regolamento in contanti. La Liquidazione avviene alla data di scadenza.

Un caso di studio derivato dalle criptovalute

Per una comprensione più approfondita di ciò che potrebbe essere un contratto che utilizza bitcoin come garanzia, deve essere fornito un esempio sotto forma di studio di caso. In questo caso di studio, supponiamo che Ana creda che il prezzo del bitcoin a settembre sarà inferiore al prezzo corrente del mercato spot e che Ben crede che il prezzo del bitcoin sarà più alto entro quella data. Di conseguenza, entrambi concordano di firmare un’offerta di contratto standardizzato da uno scambio in cui Ana è obbligata a vendere 1 bitcoin per $ 7500 in USDT / Tether (prezzo di mercato corrente) a settembre a Ben, mentre Ben è obbligato a comprare quel bitcoin per quel prezzo e anche in USDT, a settembre. Se il prezzo del bitcoin a settembre è, ad esempio, $ 8000, Ben avrà un profitto di $ 500 e Ana avrà una perdita di $ 500, poiché sono obbligate a scambiare l’asset sottostante per $ 7500, anche se il prezzo di mercato in quel momento è $ 8000 . In questo contratto possiamo facilmente identificare tutte le caratteristiche di un tipico contratto derivato: il sottostante è bitcoin, la dimensione è una, il regolamento avviene tramite la consegna fisica dell’asset sottostante (bitcoin) e la data di scadenza è settembre. 

Questo esempio era un’analisi di altissimo livello di un tipico derivato. Ma questo contratto è considerato un derivato secondo il diritto dell’UE? Per rispondere a tale domanda, occorre chiarire altre due domande: in primo luogo, il bitcoin è considerato una “cosa” che costituirebbe un “sottostante”? E in secondo luogo, l’uso di stablecoin rientrano nella definizione “cash-settlement”? 

Il bitcoin è una valuta, una merce o un bene per esclusione?

Affinché il bitcoin possa essere considerato una valuta, dovrebbe svolgere i ruoli di una valuta tradizionale, come la funzione di mezzo di scambio, una riserva di valore, un’unità di conto e avere corso legale. Se potrebbe esserci una discussione in che misura il bitcoin svolga le funzioni economiche del denaro, è chiaro che il bitcoin non soddisfa il requisito di corso legale di una valuta. Il corso legale è qualsiasi cosa riconosciuta dalla legge come mezzo per estinguere un debito pubblico o privato o adempiere a un obbligo finanziario in cui un creditore è legalmente obbligato ad accettare una “cosa” come rimborso del debito. Per questo motivo, bitcoin non deve essere considerato come una valuta.

All’interno delle definizioni della MiFID II, una merce può essere definita come qualsiasi merce di natura fungibile che può essere consegnata, compresi i metalli e i loro minerali e leghe, i prodotti agricoli e l’energia come l’elettricità. Bitcoin è in grado di essere consegnato e anche se non esiste un accordo accademico in merito al fatto che il bitcoin venga considerato come tale, per semplicità assumeremo che sia fungibile. Il campo 55 nella tabella 2 del regolamento di esecuzione (UE) 2017/105 della Commissione determina che i prodotti possono essere classificati come agricoli, energetici, merci, metalli, indice, ambientali, esotici e altri. Se il bitcoin fosse considerato una merce “esotica” o “altra”, qualsiasi derivato tipico che deriva il suo valore da bitcoin rientrerebbe nel numero (5), (6) o (7) della sezione C dell’allegato II della MiFID II.

Se il bitcoin non fosse considerato una merce in tali termini, sarebbe considerato un bene per esclusione. Qualsiasi derivato tipico che deriva il suo valore da bitcoin ricadrebbe quindi sotto il numero (10) della sezione C dell’allegato II della MiFID II.

Si può concludere che, indipendentemente dalla qualifica giuridica del bitcoin, sarebbe opportuno essere considerato come un “sottostante” di un contratto derivato.

  •  Siamo stablecoin “Contanti” a fini di regolamento?
  • Che cos’è il “contante”?

Il contante viene solitamente utilizzato come riferimento al denaro fisico, come banconote e monete. Tuttavia, da un punto di vista legale, è necessario assumere un approccio più ampio al contante, quindi considerare il contante come un fondo. Secondo la Direttiva (UE) 2015/2366 (PSD2), i “fondi” includono banconote, monete, moneta scritturale e moneta elettronica. Secondo la Direttiva 2009/110 / CE (Direttiva sulla moneta elettronica), per moneta elettronica si intende il valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente, che è:

  • memorizzati elettronicamente, anche magneticamente;
  • emesso al ricevimento di fondi; 
  • utilizzati ai fini dell’esecuzione di operazioni di pagamento; e
  • accettato come mezzo di pagamento da persone diverse dall’emittente.

Stablecoin tradizionali

La maggior parte delle stablecoin tradizionali come Tether (USDT) o Trust USD (TUSD), probabilmente soddisferanno tutte le condizioni di moneta elettronica e, come tali, verrebbero considerate moneta elettronica, quindi “cash regolate”. Sono archiviati elettronicamente, in una memoria software o hardware, vengono emessi al ricevimento di fondi come dollari USA, sono utilizzati per transazioni di pagamento e altre persone diverse dall’emittente li accettano come mezzi di pagamento.

Alla luce del nostro esempio, se Ana e Ben si accordassero per un accordo in tale stablecoin e tutto il resto rimanesse invariato, tale contratto sarebbe probabilmente considerato un derivato ai sensi della MiFID II.

  • Stablecoin supportati da criptovalute

Gli Stablecoin supportati da criptovaluta differiscono dagli Stablecoin tradizionali quando si tratta di come vengono emessi. Da un lato, le stablecoin tradizionali vengono emesse al ricevimento di fondi; d’altra parte, le stablecoin supportate da criptovaluta vengono emesse al ricevimento di risorse crittografiche. Ad esempio, DAI viene emesso in proporzione all’Ether depositato sul contratto intelligente Posizione di debito collateralizzata di MakerDAO. Poiché Ether non è né banconote, né monete, né moneta scritturale né moneta elettronica, DAI difficilmente può essere considerata come moneta elettronica.

In base a questa logica, DAI non costituisce né banconote, né monete, né moneta scritturale, né moneta elettronica; pertanto, non può essere considerato “contanti” ai fini del regolamento in contanti. 

  •  Insediamento con Stablecoin supportati da Crypto

Nel nostro caso di studio, abbiamo ipotizzato che Ana e Ben avessero deciso di regolare il loro contratto in USDT che rappresentava dollari statunitensi, chiarendo che tale contratto sarebbe stato un derivato ai sensi della MiFID II. Tuttavia, entrambe le parti hanno effettivamente deciso di stabilirsi in DAI. Se DAI non è considerato denaro contante, è discutibilmente difficile considerare un contratto di questo tipo come un derivato che rientrerebbe nel numero (5), (7) o (10) della sezione C dell’allegato II della MiFID II, poiché lo fa non soddisfare la condizione di essere regolato in contanti.

Crypto Derivatives – Conclusione

Da un punto di vista formale, è possibile concludere che i contratti in cui il regolamento è soddisfatto tramite stablecoin garantiti da criptovaluta potrebbero non essere derivati di per sé. Tuttavia, è necessario prestare attenzione in relazione a tale teoria. Se si sceglie un approccio generale alla sostanza rispetto alla forma quando si tratta di derivati ​​qualificati di cripto-asset regolati in stablecoin criptati, la conclusione potrebbe differire radicalmente. Sii sempre consapevole che se qualcosa assomiglia a un’anatra, nuota come un’anatra e fa schifo come un’anatra, allora probabilmente è così è un’anatra. La stessa logica può essere applicata ai derivati.

Questo articolo non pretende di fornire consulenza legale, finanziaria o fiscale e l’uso previsto di questo articolo è considerato esclusivamente a scopo informativo generale.

Mike Owergreen Administrator
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